原告同安一建向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程质量保修金人民币（币种，下同）1018931.72元及逾期利息（以未支付工程质量保修金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款清之日止），并承担原告为实现债权而支付的所有费用（包括但不限于一审律师费42500元等）；2确认原告在工程质量保修金1018931.72元范围内对被告所有的大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程享有建设工程价款优先受偿权；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2009年8月18日，原告与被告签署《建设工程施工合同》（下称施工合同），合同约定：工程名称为大兴商城（3＃、6＃、8＃）工程，工程内容为土建、水电及室外工程建设等内容。2009年8月28日，原告与被告签署《补充合同》，该补充合同约定：大兴公司应在（本工程承包范围内项目）工程竣工验收合格后三个月内支付工程款到结算总价的85%，验收合格后六个月内支付工程款到结算总价的98%，余款2%作为保修金，保修金支付按保修协议执行；违约方应承担守约方为追索、实现债权所支出的必要、合理费用（包括但不限于律师费等）；如主合同有与本补充合同不一致的，均以本补充合同为准等内容。2012年7月9日，原告因被告拖欠大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程款（未包含保修金）而向厦门市中级人民法院提起诉讼，双方经法院组织达成调解，厦门市中级人民法院于2012年12月3日作出（2012）厦民初字第652号《民事调解书》，该民事调解书中已查明的事实有：2010年10月27日，大兴商城3＃、6＃楼经竣工验收合格，工程结算总价为16420780.95元（未包含利息），大兴公司尚欠大兴商城3＃、6＃楼工程款4132365.33元（未包含2%保修金328415.62元）；2012年1月19日，大兴商城8＃楼经竣工验收合格，工程结算总价为34525805.07元（未包含利息），大兴商城8＃楼项目尚欠33835288.97元（未包含2%保修金690516.10元）等。该民事调解书还确认了被告尚欠原告大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程款37967654元（未包含2%工程保修金1018931元）等内容。根据施工合同附件3《工程质量保修书》“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期……结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年……”“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。”等约定，大兴商城3＃、6＃、8＃楼质量保修期现已届满，但被告至今未向原告返还大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程质量保修金，截至原告起诉之日，被告尚欠原告大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程保修金1018931.72元。大兴公司逾期未返还工程保修金的行为已构成违约，根据施工合同及其补充合同等的约定，被告应立即向原告支付工程保修金1018931.72元及逾期利息，并承担原告为实现债权而支付的所有费用。原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。 被告大兴公司辩称，一、案涉工程尚在保修期限内，不应当予以返还保修金。根据《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书，屋面防水工程为伍年。即使按照原告所陈述，大兴商城8＃楼于2012年1月19日竣工验收，被告在2017年之前就渗水、漏水等问题，要求原告维修，但原告至今未履行义务，因此案涉工程尚在保修期内。而且根据工程质量保修书，地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限。截止至今，时间尚在其合理使用年限以内，原告在保修期限之内，要求返还保修金的请求不应得到支持。二、厦门市同安区第一建筑工程公司负责的案涉工程存在重大缺陷。①根据福建省电力有限公司厦门供电公司提供的《工程缺陷整改及处理反馈单》，第七项载明：大兴商城8号楼配电干线系统图设计是预分支电缆（ＹＦＤ-ＺＲ-ＹＪＶ-0.6／1-4＊（1＊185）＋ＰＥ95）），而现场施工为密集型母线槽，且母线槽无型号、无试验报告；存在图实不符现象，要求提供密集型母线槽厂家、型号及近期试验报告。该份证据所体现的工程缺陷仅是冰山一角，该工程存在众多重大缺陷。②大型商城8＃多处存在严重的渗水、漏水现象。地下室长期积水，造成电机设备严重损坏，被告虽多次要求原告予以维修，但原告始终未履行维修之义务，被告为此支付了高昂的维修费。三、原告拒绝履行保修责任，则被告有权拒绝返还保证金。原告应履行保修义务并按照建设工程质量保修制度执行。建设工程质量保修制度，是指建设工程在办理竣工验收手续后，在规定的保修期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工承包单位负责维修、返工或更换，由责任单位负责赔偿损失。在案涉工程存在问题后，原告在被告屡次要求保修后，仍然履行义务，违反了建设工程质量保修制度和合同约定。被告有权拒绝返还保证金。四、质量保证金不属于工程款。履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。履约保证金是一种债的担保方式，不属于工程款范畴。原告的第二项诉请没有法律依据。 原告同安一建围绕其诉讼请求举示如下证据：建设工程施工合同、建设工程施工合同补充合同、大兴商城3＃、6＃楼厦门市建设工程竣工验收报告、大兴商城8＃楼厦门市建设工程竣工验收报告、（2012）厦民初字第652号民事调解书、委托代理合同、发票及转账凭证。被告大兴公司质证认为：对建设工程施工合同、建设工程施工合同补充合同，仅对有大兴公司盖章的部分予以认可，对于其他未有盖章或者骑缝章的部分的真实性不予认可；对大兴商城3＃、6＃楼厦门市建设工程竣工验收报告及8＃楼厦门市建设工程竣工验收报告的真实性合法性无异议，证明对象有异议，不能证明原告负责的工程合格；对（2012）厦民初字第652号民事调解书的真实性合法性无异议，但与本案没有关联性；对委托代理合同、发票及转账凭证，根据合同约定，仅违约方需承担守约方为追索、实现债权所支出的必要合理费用，大兴公司并非违约方，不应承担该费用，且原告主张的律师费显著过高。 被告大兴公司围绕其答辩意见向本院举示如下证据：6段视频、1张微信截图、工程缺陷整改及处理反馈单、3张微信截图、建设工程竣工验收备案证明书。原告同安一建质证认为：对6段视频、1张微信截图、工程缺陷整改及处理反馈单、3张微信截图的真实性合法性关联性均不予认可，工程缺陷非原告承包范围，施工单位非原告，工程缺陷整改及处理反馈单与原告无关，工程缺陷非原告承包范围，施工单位非原告，被告主张的时间也已经超过保修期；对建设工程竣工验收备案证明书的表面真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，与本案不具关联性。 本院经审查认为，对原告提交的《建设工程施工合同》《补充合同》、大兴商城3＃、6＃楼厦门市建设工程竣工验收报告、大兴商城8＃楼厦门市建设工程竣工验收报告、（2012）厦民初字第652号《民事调解书》《委托代理合同》、发票及转账凭证，虽被告有异议，但结合双方庭审陈述，原告提交的前述证据足以相互印证以证实其主张，本院对其证据效力予以认可。 对被告提交的6段视频、4张微信截图、工程缺陷整改及处理反馈单，因原告有异议且被告未能提交其他证据加以佐证，本院对其证据效力不予认可；对被告提交的建设工程竣工验收备案证明书，因原告有异议且该备案证明书载明的备案时间与本案没有关联，本院对其证据效力不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 大兴公司就位于厦门市工程施工进行公开招投标，同安一建中标。2009年8月19日，大兴公司（发包人）与同安（承包人）一建签署《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为大兴商城（3＃、6＃、8＃）工程，承包范围为土建、水电及室外工程建设；合同总造价为45319400元；工程质量标准：为合格工程；发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿等内容。上述《建设工程施工合同》的附件3即《工程质量保修书》约定大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程的质量保修期从工程实际竣工之日算起，具体工程质量保修期如下：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；大兴公司在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还同安一建。后同安一建与大兴公司又于2009年8月28日签订《补充合同》，约定本工程合同价款为45319400元，加上同安一建同意垫付工程款＊0.6%的月利率包干计算利息款为1864300元，合计47183700元，利息只计算到每栋工程完工后一个月内（不含增减部分）；本工程施工期间至工程竣工，全数工程进度款（按工程量的85%）由同安一建垫付。大兴公司应在工程竣工验收合格后三个月内付至结算总价的85%，六个月内付至结算总价的98%，余款2%作为保修金，保修金支付按保修协议执行；违约方应承担守约方为追索、实现债权所支出的必要、合理费用（包括诉讼费、担保支出、律师费等所有相关费用）等内容。 2010年12月27日，大兴商城3＃、6＃楼工程经竣工验收合格。2012年1月19日，大兴商城8＃经竣工验收合格。2012年7月9日，同安一建因大兴公司拖欠案涉工程的工程款（未包含保修金）而向厦门市中级人民法院提起诉讼，经法院调解，同安一建与大兴公司双方达成调解协议并由厦门市中级人民法院于2012年12月3日做出（2012）厦民初字第652号《民事调解书》，该调解书的审理查明部分载明，大兴商城3＃、6＃楼工程结算总价为16420780.95元（未包含利息），大兴公司尚欠工程款4132365.33元（未包含2%保修金328415.62元）；大兴商城8＃工程结算总价为34525805.07元（未包含利息），大兴公司尚欠工程款33835288.97（未包含2%保修金690516.1元）等内容。同时，同安一建与大兴公司双方亦在上述调解书中确认大兴公司尚欠同安一建大兴商城3＃、6＃、8＃楼工程款37967654元（未包含2%工程保修金1018931元）等内容。 另查明，厦门市同安区建设局于2017年8月29日出具《建设工程竣工验收备案证明书》，载明大兴商城8＃工程于2017年8月29日通过备案。2018年9月17日，同安一建为实现其债权与福建兴世通律师事务所签订《委托代理合同》，并支出律师费42500元。 庭审中，原告陈述，案涉工程交付给被告，在保修期内被告未提出保修要求；从工程实际竣工之日起算，最长的保修期为屋面防水工程五年，大兴商城3＃、6＃楼的保修期间至2015年12月27日届满，利息应自2016年1月11日起算，大兴商城8＃的保修期间到2017年1月19日届满，利息起算时间应为2017年2月3日；大兴商城3＃、6＃楼已经在厦门市中级人民法院拍卖并全部变现，价款也已分配完毕，大兴商城8＃楼还未拍卖，其是首封；质保金属于工程款的一部分，可通过拍卖8＃楼优先受偿。被告则陈述，质量保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中可能出现的质量问题，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱，承包人对质量保修金只享有返还请求权，质量保修金不属于工程款，不在工程款优先受偿的保护范围；原告无权要求返还大兴商城3＃、6＃楼的质量保修金，即使被告应返还质量保修金，目前大兴商城3＃、6＃楼已经被执行拍卖，原告关于大兴商城3＃、6＃楼的质量保修金已在或将在大兴商城3＃、6＃楼的拍卖款得到分配，不应当在本案中得到支持；被告不存在违约，原告无权要求被告承担其支付的律师费。 2019年10月10日，原告同安一建向本院出具一份《情况说明》，载明：“……因大兴商城3＃、6＃楼已另案被人民法院执行拍卖并分配完毕，大兴商城3＃、6＃楼工程保修金的优先受偿权已无实现可能。故原告同意放弃大兴商城3＃、6＃楼工程质量保修金328415.62元对大兴商城3＃、6＃楼工程享有的建设工程价款优先受偿权，保留主张大兴商城8＃楼工程质量保修金在690516.1元范围对被告所有的大兴商城8＃楼工程享有建设工程价款优先受偿。”

一、被告厦门大兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告厦门同安区第一建筑工程有限公司支付工程质量保修金人民币1018931.72元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止，其中328415.62元的利息自2016年1月11日起计算，690516.1元的利息自2017年2月23日起计算）； 二、被告厦门大兴房地产开发有限公司在欠付工程质量保修金人民币690516.1元范围内就大兴商城8＃楼工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权； 三、驳回原告厦门同安区第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15233元，由被告厦门大兴房地产开发有限公司负担。款限于本判决生效之日起三日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院

2020-09-15