上诉人江苏中益建设工程有限公司（以下简称中益公司）因与被上诉人贵州正和天筑科技有限公司（以下简称正和天筑公司）、江苏中城设计研究院有限公司启东第一分公司（以下简称中城设计公司）、四川元丰建设项目管理有限公司贵州分公司（以下简称元丰贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结
江苏中益建设工程有限公司、贵州正和天筑科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2020）黔01民终8588号
判决日期：2020-12-16
法院：贵州省贵阳市中级人民法院
诉讼参与人信息
案件基本情况
上诉人中益公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判由正和天筑公司承担本案全部鉴定费用；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决由中益公司承担一半的鉴定费于理不合于法无据，应当由正和天筑公司全部承担;二、一审法院认定质保金为工程造价的5%，认定判决下达时未超过质量保修期限系事实认定错误;三、一审法院认定本案工程款下浮12%为合同工程款的结算方式系事实认定错误;四、中益公司对一审鉴定载明的工程造价金额存疑，将另案对工程款提出主张，并重新提出鉴定申请。
被上诉人正和天筑公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。1、原判对鉴定费和质量保证金的判决正确，正和天筑公司不提异议，且法律规定质保金的起算点是从工程验收合格之日起算；2、关于下浮12%的依据是双方在合同中明确约定的，且在进度款的结算中亦证明了下浮的量化指标就是12%；3、关于主材，在实际操作中，正和天筑公司是帮上诉人在避税。
被上诉人中城设计公司、元丰贵州分公司未发表答辩意见。
正和天筑公司向一审法院起诉请求：ｌ.判决被告支付原告工程修复、整改费用278192元；2.判决被告支付逾期完工违约金148000元；3.判决被告返还原告多支付的工程款40882.35元；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2018年2月3日，贵州正和加气混凝土有限公司（以下简称正和加气公司）与中益公司签订《土方工程施工合同》，约定由中益公司承包正和加气公司新厂区场平土方工程，挖运土方工程量为87400立方米，工程总造价1100000元，开工日期为2018年1月23日，竣工日期为2018年3月5日。合同签订后，中益公司即进场进行土方工程施工。2018年3月15日，正和加气公司（发包人）与中益公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为“一、工程概况、工程名称新型绿色建材（建筑）产业化生产基地1＃厂房；工程内容厂区内的一期工程，为1＃厂房土建钢结构及机电工程、厂区内市政道路、管网、水电、消防等图纸设计范围内容。二、工程承包范围、承包范围图纸及清单范围内的土建、孔桩、冷弯薄壁轻钢结构体系、钢结构、门窗、水暖电（含电气、给排水、动力、弱电、暖通、消防）道路、管网、绿化等工作内容。三、合同工期、开工日期2018年4月1日（以总监理工程师签署的实际开工令为准）；1＃车间所有设备基础必须在2018年5月10日以前完工（未包含不可预见的因素，如下雨、地质情况与地勘报告不符及政策性因素等）；竣工日期2018年8月1日；工期总日历天数120天。四、质量标准、工程质量标准按国家相关工程质量检验评定标准工程质量达到合格，并且符合国家关于装配式混凝土建筑技术标准、装配式钢结构建筑技术标准。所有工程质量必须达到国家相关部门验收标准。五、合同形式、本合同采用简易征收模式，工程造价按下浮率模式计价，主材甲供（具体甲供品种、数量按现场实际情况定），具体为（1）按《贵州省建筑工程计价定额》2016版、贵州省最新发布的有关造价调整文件组价（最终价格以双方协商的结算价为准）；（2）材料、设备价格以贵州省造价管理部门发布的同期信息价格进行调价，贵州省造价信息内没有的由双方协商核价（此部分不下浮）；（3）人工单价按贵州省贵阳市最新发布的价格调整指导文件执行；（4）合同实施过程中，合同范围内的工程量按最终甲方、乙方和监理公司确认的量进行结算（即图纸实际工程量），设计变更、新增工程量按合同约定条款办理变更；（5）合同实施过程中，合同范围以外的项目或工作，由乙方报价甲方核价，双方确认后进入结算（此部分不下浮）；（6）关于使用轻钢装配式建筑的价格由甲乙双方另行商定。六、签约合同价、金额壹仟肆佰捌拾万元（暂估价，以最终结算为准）。第一节、通用合同条款……1.6.1图纸的提供除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人，由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3款的约定办理。……1.6.3图纸的修改图纸需要修改和补充的，应由监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在专用合同条款中约定，承包人应按修改后的图纸施工。……2.2发出开工通知发包人应委托监理人按第11.1款的约定向承包人发出开工通知。……3.1.2监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。……11.1.1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知，监理人发出开工通知前应获得发包人同意，工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算，承包人应在开工日期后尽快施工。……11.2承包人应在第1.1.4.3目约定的期限内完成合同工程，实际竣工日期在接收证书中写明。11.3发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。……（5）提供图纸延误；……11.5承包人的工期延误由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。……13.1.1工程质量验收按合同约定验收标准执行。13.1.2因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。13.1.3因发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。……13.6.1承包人使用不合格材料、工程设备，或采用不适当的施工工艺，或施工不当，造成工程不合格的，监理人可以随时发出指示，要求承包人立即采取措施进行补救，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担。……15.3.3变更指示（1）变更指示只能由监理人发出。（2）变更指示应说明变更目的、范围、变更内容以及变更的工程量及其进度和技术要求，并附有关图纸和文件。承包人收到变更指示后，应按变更指示进行变更工作。……17.1.2计量方法工程量清单中的工程量计算规则应按有关国家标准、行业标准的规定，并在合同中约定执行。……17.4.1监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按专用合同条款的约定扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到专用合同条款约定的金额或比例为止，质量保证金的计算额度不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。……17.4.3在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金金额，并有权根据第19.3款的约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。……19.2.1承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。……19.2.3监理人和承包人应共同查清缺陷和（或）损坏的原因，经查明属承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验的费用。经查验属发包人原因造成的，发包人应承担修复和查验的费用，并支付承包人合理利润。19.2.4承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用和利润的承担，按第19.2.3项约定办理。……19.7保修责任合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条款中约定工程质量保修范围、期限和责任，保修期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。……22.1.1承包人违约的情形（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误。……22.1.3承包人违约解除合同监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。22.1.4合同解除后的估价、付款和结清（1）合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值。（2）合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。（3）合同解除后，发包人应按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。（4）合同双方确认上述往来款项后，出具最终结清付款证书，结清全部合同款项。（5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成一致而形成争议的，按第24条约定办理。……22.2.1发包人违约的情形在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约（5）发包人不履行合同约定其他义务的。……22.2.3发包人违约解除合同（1）发生第22.2.1（5）目的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。……22.2.4解除合同后的付款因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证（1）合同解除日以前完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。第二节、专用合同条款专用合同条款中的各条款是补充和修改通用合同条款中条款号相同的条款或当需要时增加新的条款，两者应对照阅读。一旦出现矛盾或不一致，则以专用合同条款为准，通用合同条款中未补充和修改的部分仍有效。……1.1.4.1缺陷责任期限24个月。1.1.4.2保修期是根据现行有关法律规定，在合同条款第19.7款及《工程质量保修书》中约定的由承包人负责对合同约定的保修范围内发生的质量问题履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任的期限。……1.4.1图纸的提供（1）发包人按照合同条款本项的约定向承包人提供图纸。承包人需要增加图纸套数的，发包人应代为复制，复制费用由承包人承担。（2）在监理人批准合同条款第10.1款约定的合同进度计划或者合同条款10.2款约定的合同进度计划修改后7天内，承包人应当根据合同进度计划和本项约定的图纸提供期限和数量，编制或者修改图纸供应计划并报送监理人，其中应当载明承包人对各个区段最新版本图纸（包括合同条款第1.6.3项约定的图纸修改图）的最迟需求时间，监理人应当在收到图纸供应计划后7天内批复或提出修改意见，否则该图纸供应计划视为得到批准，经监理人批准的最新的图纸供应计划对合同双方有合同约束力，作为发包人或者监理人向承包人提供图纸的主要依据。发包人或者监理人不按照图纸供应计划提供图纸而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担赔偿责任。承包人不按图纸供应计划组织施工所造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。（3）发包人提供图纸的期限以满足施工进度计划需要，单位、分部分项工程开工前7日。……1.4.3图纸的修改监理人应当按照合同条款第1.6.1（2）目约定的有合同约束力的图纸供应计划，签发图纸修改图给承包人。……11.3承包人的工期延误由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额，监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失要求逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金的计算标准按照合同竣工时间每逾期一天支付违约金贰万元。逾期竣工违约金最高限额最高不超过合同价的1%。……14.3变更的估价原则因变更引起的价格调整除执行通用合同条款外，补充两条计价原则套用2016贵州定额子目或全统定额子目，按投标工程量清单组价方式计算变更子目综合单价，再乘以浮动率形成最终的变更子目综合单价，无相应定额项目套用的，由承包人提出后经发包人确认形成变更价格；②变更项目对应措施费（如有）和规费及政策性调整等费用计取原则，其他需变更的，按《建设工程工程量计价规范》（ＧＢ50500-2016）规定执行。……17.1.2计量方法工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量计价规范》（ＧＢ50500），承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。……17.3工程进度付款……工程验收合格，并经监理工程师签证无拖欠民工工资、无安全违规事件发生时，只扣留3%质保金，支付至已完工程竣工结算款的97%，预留3%质量保证金，缺陷责任期1年，保修期满后无质量问题，按《保修书》的约定返还额度7日之内支付。……19.7保修责任（1）工程质量保修范围见保修书。（2）工程质量保修期限见保修书。（3）工程质量保修责任见保修书。合同附件一《建筑工程工程质量保修书》一、工程保修范围和内容……保修责任范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目，具体保修的内容，双方约定如下承包人承包的工作范围。二、保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程5年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、其他项目保修期限约定如下其他工程1年。三、保修责任1、属于责任范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《建筑工程工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4、质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用与质保金的预留保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。质保金预留额度为批准的工程竣工结算值的5%，预留期限2年，第一年付保修款的70%，第二年30%（但不免除保修责任和费用）。
合同签订后，项目设计单位中城设计研究院启东第一分公司的员工沙赛峰于2018年3月16日通过ＱＱ邮箱向收件人“南通启益建设集团有限公司贵州分公司陈志超”发送了《贵州正和加气混凝土有限公司1＃厂房基础图纸》，于2018年6月27日再次通过ＱＱ邮箱向收件人“南通启益建设集团有限公司贵州分公司陈志超”发送了《1＃厂房结构施工图施工版（变更）》。2018年6月18日，中益公司委托季拥政作为代理人负责新型绿色建材（建筑）产业化生产基地工程施工的相关工作，并启用了“江苏中益建设工程有限公司新型绿色建材（建筑）产业生产基地建设工程项目专用章”（以下简称中益公司项目专用章）。在施工过程中，中益公司向正和加气公司提交了编制日期为2018年7月23日的《新型绿色建材产业化生产基地建设工程厂房工程预算书》，预算工程造价为4800471.27元，组成该预算书的分项《建设工程预算书》分别载明造价均采取了下浮12%的预算方式，该预算书上加盖了中益公司项目专用章。2018年9月17日，正和加气公司及监理单位元丰贵州分公司以中益公司未按合同约定时间完成施工内容，严重拖延发包方项目施工及投产进度安排为由向中益公司发出《解除施工合同联系单》，通知中益公司于签收《解除施工合同联系单》之日立即解除施工合同。中益公司代理人季拥政于2018年9月27日在《解除施工合同联系单》签名，并加盖了中益公司项目专用章。期间，中益公司于2018年9月12日制作了《新型绿色建材（建筑）产业化生产基地建设工程项目完成工程量》，监理单位元丰贵州分公司于2018年9月20日签字确认，正和加气公司于2018年9月21日签字确认。2018年9月27日,中益公司编制了工程造价为10389683.44元的《新型绿色建材产业化生产基地建设工程结算书》，该结算书中载明的造价没有下浮12%。中益公司提交的《文件收发登记》载明，案外人周小平于2018年9月27日签收了一份《结算书》。2018年10月31日，正和加气公司发出《告知函》，主要载明“1、中益公司土方工程施工实测数据。2、中益公司建设工程施工合同中已完成工程质量缺陷①一号厂房剪力墙存在断裂5处，具体部位为18／Ｄ-Ｇ、Ｇ／14-18；②5号楼研发楼地面沉陷，严重部位位于公共卫生间；③6号研发楼地梁断开未整体钢筋连接及混凝土整体浇筑，个别地梁已移位。以上测量数据及存在问题为三方共同实地勘察，请中益公司予以确认，土方工程施工如有疑义请施工方在三日内（2018年11月3日内）提供不同数据并提供依据，一号厂房及5、6号研发楼存在的问题请施工方按照相关规范要求在一周内（2018年11月8日前）整改完毕，如逾期建设方将依据合同条款对未完成工程量的工程款、未整改部分的整改费用在工程结算时予以扣除。”。监理单位元丰贵州分公司的工作人员陈宽、中益公司的工作人员沈星巍于同日签收了《告知函》。2018年10月31日，正和加气公司与案外人贵州忠腾源建筑劳务有限公司签订《基础加固施工承包合同》，约定将清镇市正和加气混凝土1＃厂房基础加固工程以138000元的价格承包给贵州忠腾源建筑劳务有限公司。2018年11月5日，江苏中城设计研究院有限公司针对1＃厂房基础及剪力墙存在开裂现象出具了《基础加固方案》。2018年11月7日，正和加气公司支付案外人俞志东工程款20000元。2019年2月21日，正和加气公司支付贵州忠腾源建筑劳务有限公司货款40000元。2018年11月2日，正和加气公司与案外人韦庆华签订《格构柱偏移改装施工承包合同》，约定将1＃厂房格构柱偏移改装工程以15000元的价格承包给韦庆华。2018年11月19日，正和加气公司支付韦庆华工程款21000元。落款时间为2018年11月4日的《5＃研发楼轻钢基础填补收方记录》载明基础填补费用为3752元。2019年1月2日，正和加气公司与案外人雷国荣签订《零星土建加固等施工承包合同》，约定将1＃厂房、5＃、6＃研发楼现存问题清理、加固等工程以121440元的价格承包给雷国荣。之后，正和加气公司共计支付雷国荣工程款66440元。诉讼中，正和加气公司、中益公司确认基于《土方工程施工合同》，正和加气公司已支付中益公司工程款100000元。正和加气公司确认基于《建设工程施工合同》已支付中益公司工程款3785860元。中益公司认可正和加气公司基于《建设工程施工合同》已支付的款项为3785860元，但认为该款项中包含的钢材款1609132.66元不属于工程款。经审核，钢材款1609132.66元系中益公司委托正和加气公司向案外人广西航丰投资有限公司支付的钢材款，且中益公司已在《委托支付函》中承诺委托支付的钢材款从应付工程款中扣除。因第一次开庭时中益公司主张已完工工程造价为10389683.44元，与正和加气公司主张的工程造价存在巨大差距，且中益公司提出了正和加气公司基于《土方工程施工合同》尚欠工程款及部分工程质量存在质量问题系原告所致的辩解意见，一审法院曾将土方工程造价鉴定的举证责任分配给中益公司，将基于《建设工程施工合同》已完成工程的工程质量、造价及整改修复费用鉴定的举证责任分配给正和加气公司。在鉴定过程中，正和加气公司与中益公司达成另案处理《土方工程施工合同》工程款的意见。鉴定单位贵州省智诚项目管理咨询有限公司接受委托后，于2020年3月23日作出智诚评估鉴（2020）002号《新型绿色建材（建筑）产业化生产基地建设项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为根据现有送鉴资料，贵州正和加气混凝土有限公司位于清镇市的新型绿色建材（建筑）产业化生产基地建设项目的工程造价为4873220.51元（其中包含9%增值税402376.01元）。正和加气公司为本次工程造价鉴定支付鉴定费100000元。因鉴定单位贵州省智诚项目管理咨询有限公司不具备工程质量鉴定资质，故未对工程质量及整改修复费用进行鉴定，其于2020年4月12日出具了《关于新型绿色建材（建筑）产业化基地建设项目未进行工程质量、工程整改修复费用鉴定的说明》。经一审法院向正和加气公司说明后，正和加气公司在第二次开庭前撤回要求被告支付工程修复、整改费用278192元的诉请，明确表示另案提起诉讼。诉讼中，中益公司认可《建设工程施工合同》约定工程的实际开工日期为2018年4月底；确认收取《结算书》的周小平系监理单位元丰贵州分公司的工作人员；认可陈志超系中益公司在施工现场的管理人员，但认为陈志超不能代表中益公司，其收取设计单位发送的设计图不能视为正和加气公司向中益公司交付了设计图纸，且该设计图纸未经正和加气公司审核。正和加气公司与中益公司均认可《建设工程施工合同》已于2018年9月27日解除。庭审中，正和加气公司增加要求由中益公司承担鉴定费100000元的诉请。中益公司认为因鉴定的金额远远大于原告支付给被告的金额，可以证明原告的诉讼请求无事实和法律依据，本案的诉讼费用以及扩大的损失（鉴定费）应由原告承担。同时查明，贵州正和加气混凝土有限公司于2019年8月20日变更为贵州正和天筑科技有限公司。
上述事实，有原、被告的陈述，营业执照复印件，企业信息，《土方工程施工合同》，《建设工程施工合同》，《法人授权委托书》，《项目印章使用授权书》，《解除施工合同联系单》，《工程项目完成工程量》，《告知函》，《工程预算书》，发文登记簿》，《工程资料审查结果汇总》，照片，《基础加固方案》，《基础加固施工承包合同》，《零星土建加固等施工承包合同》，《格构柱偏移改装施工承包合同》，《委托支付函》，收据，银行电子回单，ＱＱ邮箱截屏，《工程结算书》，《工程造价鉴定意见书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案原、被告虽签订了《土方工程施工合同》和《建设工程施工合同》，原告亦尚欠被告《土方工程施工合同》对应的工程款，但本案原、被告已达成另案处理《土方工程施工合同》工程款的意见，故本案中只审理《建设工程施工合同》的法律关系。该《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。原、被告确认《建设工程施工合同》已于2018年9月27日解除，符合法律规定，一审法院予以确认。原告在诉讼中撤回要求被告支付工程修复、整改费用278192元的诉请，明确表示另案提起诉讼，系对其自身民事权利的处分，从其自愿。本案争议的焦点是：一、被告是否应当承担逾期完工的违约责任？二、结算工程款是否应在工程总造价基础上下浮12%？原告是否超付工程款？三、鉴定费应如何承担？对焦点一：合同约定“开工日期为2018年4月1日，1＃车间所有设备基础必须在2018年5月10日以前完工，竣工日期为2018年8月1日”，截止2018年9月27日双方解除合同时案涉工程尚未完工，故逾期竣工事实存在。合同约定了原告应委托监理单位向被告发出开工通知，但原告未提交证据证明其通知被告开工的具体日期。虽然被告在2018年4月1日前已经进入施工现场，但因原、被告之前签订有《土方工程施工合同》，被告一直在施工现场，并未撤场，原告未提交证据证明被告基于《建设工程施工合同》的实际施工时间。一审法院根据原、被告提交的证据均不能认定开工日期。诉讼中，被告认可实际开工日期为2018年4月底，故一审法院确认被告基于《建设工程施工合同》的开工日期为2018年4月30日，按照法律规定和合同约定，工期应从2018年4月30日起计算120天至2018年8月27日止。根据合同“专用合同条款1.4.1图纸的提供：（1）发包人按照合同条款本项的约定向承包人提供图纸。承包人需要增加图纸套数的，发包人应代为复制，复制费用由承包人承担。……（3）发包人提供图纸的期限：以满足施工进度计划需要，单位、分部分项工程开工前7日。”的约定，原、被告之间实际采取的是边设计边施工的图纸提供模式。原告未按合同约定直接将设计图纸交付被告，而是采取由设计单位中城设计研究院启东第一分公司通过ＱＱ邮箱向被告施工现场管理人员陈志超发送设计图纸的方式，被告于2018年3月16日收到设计单位发送的《1＃厂房基础图纸》，于2018年6月27日才收到设计单位发送的《1＃厂房结构施工图施工版（变更）》，但《1＃厂房结构施工图施工版（变更）》未经监理单位审核签发，同时原告未能提供证据证明《1＃厂房结构施工图施工版（变更）》的具体内容和已经向被告提供了齐全完整的施工设计图纸。综上，原告提供的证据不能证明逾期完工系被告的违约行为所致，故被告不应承担逾期完工的违约责任。对焦点二：鉴定单位对被告已完成工程量的造价进行鉴定，系依据原告、被告、监理单位提供的、经过质证的相关资料及现场勘察资料作出鉴定意见书。鉴定意见书作出后，原、被告均未提出书面异议，又未申请鉴定人出庭，故该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据，案涉工程造价确认为4873220.51元。合同中约定了“本合同采用简易征收模式，工程造价按下浮率模式计价……”，虽未约定下浮的具体比例，但说明原、被告已经达成按下浮率模式计价的合意。《新型绿色建材产业化生产基地建设工程厂房工程预算书》系被告自行编制，组成该预算书的分项《建设工程预算书》分别载明造价均采取了下浮12%的预算方式，且该预算书已由被告在《建设工程施工合同》解除前提交给原告，如原、被告未达成下浮率按12%计算的约定，被告根本不可能按照工程造价下浮12%的方式编制预算书，更不可能将预算书提交给原告。被告虽然提交了工程造价没有下浮12%的结算书，但该结算书未经原告审核认可。故一审法院采信原告主张的双方已达成工程造价按下浮12%方式计算的约定的意见，确认被告已完成工程量的结算工程款为4288434.05元（4873220.51元×88%）。根据原、被告约定的工程质量保修期及保修书中约定的质保金预留额度为5%，因案涉《建设工程施工合同》于2018年9月27日解除，至今未超过质量保修期限，且原告已明确表示对工程修复、整改费用另案提起诉讼，故质保金214421.7元（4288434.05元×5%）可继续预留。综上，原告应支付被告工程款4074012.35元（4288434.05元－214421.7元），原告实际支付工程款3785860元，原告没有超付工程款，故对其要求被告返还多支付工程款40882.35元的诉请，不予支持。因被告未对原告欠付其工程款提起反诉，被告可另案提起诉讼。对焦点三：本次工程造价鉴定系因原、被告未对已完工工程进行结算，原告主张的工程造价与被告主张的工程造价差距巨大导致，鉴定目的是查清被告实际完工工程的造价。虽然鉴定的工程造价超过了原告主张的工程造价，也超过了原告实际支付被告的工程款，但同时远低于被告主张的工程造价。即使原告不提出诉讼，被告向原告主张工程款时亦需通过鉴定确认已完工工程的造价，故鉴定费100000元不属于扩大的损失，由原、被告各自承担50%即50000元。综上所述，对原告诉请合理部分予以支持，其余部分不予支持。对被告所提辩解意见的合理部分予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第九十七条、第一百零七条和《最高人民法院》第五条、第十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告江苏中益建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州正和天筑科技有限公司鉴定费50000元；二、驳回原告贵州正和天筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8306元，由原告贵州正和天筑科技有限公司负担。
二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致
判决结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用8306元，由上诉人江苏中益建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决
合议庭
审判长罗晓珊
审判员田勇
审判员邹爱玲
二〇二〇年十一月二十五日
法官助理王强
书记员蒲美君
判决日期
2020-12-16
